COMENTARIO A LA SENTENCIA DE 19 DE FEBRERO DE 2010, DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA. LOS DOCUMENTOS ACREDITATIVOS DEL REQUISITO PARA ENTABLAR LA ACCIÓN CONTENCIOSA.

Llega a mi mesa la Sentencia de 19 de febrero de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección quinta y, lamentándolo mucho, por cuanto creo que la labor que vienen desempeñando las Salas de lo Contencioso Administrativo de dicho Tribunal es digna de elogio, no puedo dar crédito a lo que leo.

En efecto, en mi opinión la duda e inseguridad que introduce dicha Sentencia en los procedimientos sometidos a la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en los que sea parte una persona jurídica, en forma de Sociedad mercantil, debe corregirse y aclararse cuanto antes. 

Y es que, desde el ámbito del derecho de sociedades, no puede sostenerse la afirmación que realiza la citada Sentencia, cuando dice “..no se trata de que el Administrador único no tenga unas amplísimas facultades, reproducidas todas ellas en el Poder aportado que incorpora las cláusulas estatutaria al respecto, se trata de que, entre todas ellas, no está la de decidir la impugnación de actos administrativos  y es esta falta la que ha sido apreciada en la sentencia, estimamos que conforme a derecho y, por tanto, procede la desestimación del presente recurso de apelación y la íntegra confirmación de aquella.”.

Dejando aparte este apunte, al que luego me referiré más extensamente, debemos abordar en este estudio, como cuestión esencial, cuál es la exigencia del artículo 45.2.d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa con respecto a las personas jurídicas que revisten la forma de Sociedad Anónima o Limitada, ámbito al que se circunscribe el mismo.

El artículo 45.2.d) establece que al escrito de interposición se acompañará “el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado” (el poder de representación procesal).

Antes de analizar el contenido del precepto en cuestión, debemos llamar la atención sobre el hecho de que la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa no establezca un requisito similar en los casos en que el actor sea una persona física. Por tanto, el precepto no trata de asegurar que el demandante haya tomado la concreta decisión de entablar la acción contenciosa contra una acto concreto y determinado, ya que en tal caso la misma duda y exigencia cabría ante unos poderes procesales otorgados por persona física-actor que entabla la acción con unos poderes procesales otorgados con anterioridad a la existencia del acto recurrido, o que  no precisen la voluntad de impugnar el concreto acto contra el que se interpone el recurso.

Así las cosas, ciñéndonos al contenido material del precepto, lo que el mismo exige es que se hayan cumplido por la Sociedad los requisitos que sus Estatutos y normas de aplicación exijan para entablar acciones, y es patente que para ello tendremos que acudir, por un lado, a la Ley de Sociedades Anónimas o a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, de otro, a los propios Estatutos de la Sociedad.

Ni en las citadas Leyes, ni normalmente en los Estatutos, vamos a encontrar la exigencia expresa de requisito alguno para entablar acciones. Ahora bien, lo que sí se desprende de dicha normativa y normalmente de todos los Estatutos de este tipo de sociedades, es que la decisión de entablar acciones, como cualquier otra (tomar dinero a préstamo, pagar un recibo, etc..), tiene que ser adoptada por el Órgano o persona con competencias o facultades para ello.

En el ámbito de las Sociedades mercantiles, tal competencia corresponde al Órgano de Administración, que puede adoptar la estructura de un Órgano Colegiado (Consejo de Administración), un Administrador Único, varios Administradores Solidarios o dos Administradores mancomunados (en las sociedades de responsabilidad limitada se admiten más de dos). El Órgano de Administración es el órgano de representación de la Sociedad; es esta una representación necesaria y esencial, una representación orgánica que se ostenta por el mero hecho de la designación, a diferencia de la representación voluntaria que exige el otorgamiento de un poder. Consecuencia de dicha concepción de la representación, a tal órgano se le atribuye la representación de la sociedad en todos los actos comprendidos dentro del objeto social, no siendo válida, en el ámbito externo, la limitación de dicha extensión de la representación, ni siquiera cuando los actos realizados por el Órgano de administración rebasen los límites del ámbito del objeto social y se hubiera obrado por el tercero con buena fe y sin culpa grave (artículos 129 y 63, de la LSA y LSRL), respectivamente.

A nadie se le escapa que tomar la decisión de entablar acción en vía contenciosa es, claramente, un acto comprendido en el objeto social y que; por tanto, es al Órgano de Administración a quién, inicialmente, compete la misma.

Ahora bien, el Órgano de Administración puede delegar sus facultades, así como apoderar a personas ajenas al mismo (artículos 141.2 LSA y 62, LSRL), aunque la Ley reserva determinadas materias a la exclusiva competencia del primero (rendición de cuentas anuales, presentación de Balances, atribuciones de la junta al Órgano de Administración sin autorización para delegar Artículo 141.1. LSA), entre las que no se encuentra la facultad de entablar acciones en vía contenciosa.

En suma, una Sociedad mercantil puede tomar la decisión de entablar la acción contenciosa, a través del propio Órgano de Administración, a través de los Administradores que tengan delegadas tales competencias por el Consejo de Administración o a través de cualquier persona a quien se le atribuya tal facultad por vía de apoderamiento.

Llegados a este punto, hay que plantearse si el Procurador, a través del Poder de Representación, es una de esas personas que ostentan la representación voluntaria de la Sociedad para entablar la acción por vía contenciosa. La respuesta, evidentemente, se encontrará en el contenido del Poder, y si en éste se incluye a favor del Procurador la facultad de instar, continuar y terminar los procedimientos, o más aún, contienen la facultad de formular declaraciones en nombre del legal representante de la persona jurídica y disponer del objeto del litigio (renunciando, transigiendo, allanándose o sometiendo la cuestión a arbitraje o mediación, realizando manifestaciones o actos que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, etc..), no puede caber duda alguna que el Procurador podrá, por sí solo y en virtud de dicho poder, y sin requisito adicional alguno, “entablar la acción”.

Los poderes de representación que habitualmente se otorgan, incluyen dichas facultades y, por tanto, insistimos, tanto el propio Procurador apoderado, como evidentemente su poderdante (cuyo juicio de facultades es función Notarial) tienen la facultad de  entablar la acción ante la jurisdicción contenciosa, sin requisito adicional alguno.

Distinguir en el ámbito externo del poder, entre disponer de la facultad para entablar acciones y tomar la decisión de entablar acciones, es poner en duda la construcción jurídica de la representación voluntaria. Se podrá discutir la naturaleza jurídica del poder, pero si  además establecemos dicha distinción, en el ámbito de lo que Diez Picazo llamaba la relación originante de la representación, reducimos el apoderamiento a un requisito formal que necesitará ser completado con la acreditación de la voluntad social en cada acto y contrato realizado a través del mismo. 

Frente a ello se podrá oponer que lo que pretende el artículo 45.2.d) es exigir un acto expreso para cada acción a entablar, en el que además se establezca la decisión de iniciar la acción. A mi entender, esto no es así por dos razones. La primera, ya apuntada líneas más arriba, es que si esto fuera así, la misma o similar exigencia se hubiera dispuesto en el caso de actor o demandante persona física, dónde se admite como suficiente el poder de representación otorgado, por ejemplo, varios años antes de la existencia del acto impugnado, sin exigir la voluntad expresa del actor-persona física de recurrir el acto y, por tanto, se presume que existe. La segunda y obvia razón es que, si el Procurador está facultado para entablar la acción, evidentemente, interponiendo el Recurso está facultado para manifestar tal voluntad de la Sociedad.

Cuestión distinta es que el Procurador nunca entablará una acción, sea contenciosa o de cualquier otro orden jurisdiccional (en los que no existen precepto similar al que comentamos), sin las instrucciones expresas de otro representante de la Sociedad facultado para ello, ya que ni siquiera tendrá conocimiento del acto a recurrir; al igual que no renunciara a la acción entablada sin dichas instrucciones. Pero esto queda ya fuera del ámbito de los requisitos para entablar la acción, y afecta a la relación jurídica entre Sociedad-Procurador.

¿Quiere esto decir que el artículo 45.2.d) está vacío de contenido? No, no lo está.

Dicho precepto legal, encuentra su campo de aplicación cuando, en los Estatutos o normas que rigen la Sociedad, se establezca expresamente que para entablar la acción contenciosa es necesario algún requisito (someterlo a aprobación del Consejo de Administración, solicitar un previo informe de la Asesoría Jurídica, etc..); pero si nada de ello se dispone, bastará que “entable la acción” quién tenga facultades para ello, debiéndose entender expresada con ello, la voluntad de la Sociedad de iniciar la acción. Si el poder de representación procesal incluye esa facultad, no será necesario presentar documento acreditativo de cumplimiento de requisito alguno, por cuanto, sencillamente, no lo hay. Así es como regula el derecho societario la cuestión, y así es como el reiterado artículo 45.2.d. respeta tal regulación, al remitirse a las normas o Estatutos de las personas jurídicas.

A mi juicio, la Sentencia que comentamos, al igual que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2008, que cita, al distinguir entre las amplísimas facultades para otorgar el poder de representación y la propia voluntad social, establece una división inexistente por las razones antes comentadas.

Pero, más aún, la Sentencia comentada, tras establecer dicha división entre facultades de representación y voluntad social, finalmente no la reconoce ni aplica.

Nos explicamos. La Sentencia, tras afirmar en el inicio de su Fundamento de Derecho Segundo que; “dejando claro que en ningún momento se ha cuestionado la existencia de poder suficiente ni la facultad que para otorgar los poderes procesales por parte del Administrador Único de la sociedad demandante, lo que se cuestiona es el cumplimiento del requisito citado que se desprende del precepto reproducido, es decir la acreditación de la voluntad de la sociedad para litigar contra el acto recurrido”; concluye estableciendo, al final de dicho Fundamento, que “..no se trata de que el Administrador único no tenga unas amplísimas facultades, reproducidas todas ellas en el Poder aportado que incorpora las cláusulas estatutaria al respecto, se trata de que, entre todas ellas, no está la de decidir la impugnación de actos administrativos  y es esta falta la que ha sido apreciada en la sentencia..”

Dicho de otra forma, que si entre las facultades del Administrador Único, relacionadas en el poder de representación procesal, hubiera estado la de entablar acciones, el requisito del artículo 45.2.d. se habría cumplido y la acción estaría bien entablada. Así las cosas, ya no estamos en presencia de la distinción entre facultades del representante y voluntad social, sino en la interpretación de si entre las facultades del representante está o no contenida la de entablar la acción.

A nuestro juicio, aún a sabiendas de que la representación voluntaria debe juzgarse en sentido restrictivo, quién tiene la facultad de otorgar poderes procesales a un Procurador para instar, continuar y terminar, en calidad de actor o demandante, un procedimiento judicial, más aún, quién tiene facultades para apoderar al mismo para renunciar o transigir la acción, es evidente, que tiene la facultad de entablar la acción y decidir sobre la misma, por mucho que no conste expresamente en sus facultades los términos “entablar acciones”.

Ahora bien, si bien lo anterior no deja de ser materia interpretativa al estar en presencia de una representación voluntaria o apoderamiento, lo bien cierto es que la Sentencia comentada incurre en error al no estimar el Recurso por cuanto en las facultades del Administrador Único relacionadas en el poder de representación procesal, no constaba la de entablar acciones. El error es evidente, por cuanto como ya expusimos con anterioridad,  nos encontramos ante una representación orgánica, esencial, necesaria, que no puede ser objeto de limitación y que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social y más aún, en el ámbito externo, a actos no comprendidos en el mismo si el tercero con buena fe y sin culpa grave. La enunciación de facultades del Órgano de Administración, a pesar de ser una mala practica muy extendida, no aporta nada a la representación que de la Sociedad ostenta el Órgano de Administración, es más, ni siquiera tal enumeración es inscribible. Si a ello añadimos que tanto la LSA, como la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada dedican un precepto (art.127 y 62.1, respectivamente) a establecer que la representación de la Sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde al Órgano de Administración, pocas dudas puede albergar la cuestión.

Por último, y dado que la situación actual es la que es, y que en la práctica y en aplicación de la Sentencia de 19 de febrero de 2010, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, se viene requiriendo el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 45.2.d), eso sí, sin especificar la forma ni el contenido de dicha acreditación, no podemos concluir este examen de la cuestión sin aportar, a pesar de nuestro parecer disconforme, unos consejos sobre cómo hacerlo.

En cuanto a la forma, se deberá distinguir entre los siguientes supuestos, en función de quién haya tomado la decisión:

Consejo de Administración: Certificación del Acuerdo del Consejo de Administración.

1. En el caso de Órganos de Administración distintos al Consejo de Administración, Personas con Facultades Delegadas (Consejeros Delegados, Comisiones Ejecutivas): Mediante declaración o manifestación escrita de la persona o personas que ostenten el cargo o certificación del Acuerdo de la Comisión Ejecutiva emitido conforme a sus normas reguladoras.
2. En el caso de Apoderados: Mediante declaración o manifestación escrita de la persona apoderada, acompañada del poder.

A mi entender, salvo los supuestos de la existencia de un Acuerdo del Consejo de Administración, dónde habrá que estar a lo dispuesto en 112 del Reglamento del Registro Mercantil, el contenido del documento que viene exigiéndose como consecuencia de dicha Sentencia, debe referirse a la identificación de quien lo suscribe, señalando su cargo o facultades y el origen del mismo o de las mismas, así como la manifestación de que ha tomado la decisión de entablar la acción contra el acto concreto de que se trata, con identificación plena del mismo, añadiendo que ha autorizado y dado instrucciones al Procurador para la interposición del Recurso Contencioso Administrativo.

En cuanto a las escrituras de Apoderamiento, se trate de un poder general mercantil o de un poder procesal, dada la estrechez interpretativa de la Sentencia que comentamos, sería conveniente incluir la facultad expresa de entablar acción en vía contenciosa a los efectos del artículo 45.2.d, de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en tanto no se disponga dicha facultad, los Notarios deberían advertir que el poder de representación procesal no es suficiente para entablar la acción por vía contenciosa. Esto es a lo que nos conduce la situación actual.

José S. Giménez Ricarte.

Socio-Director

Giménez Ricarte y Deltabogados.